完善市场经济体制 提升司法治理能力--以探索个人破产制度为视角

论文提要：

      破产制度与市场经济有着不解之缘,在市场经济体制下,各市场主体之间的竞争是一种普遍现象,而破产是市场竞争的必然产物，作为体现司法治理能力之一的破产审判则是促进市场经济健康发展的法治手段。当前,我国社会主义市场经济体制的逐步建立,为完善破产制度体系提供了良好的契机。而完善破产法体系及配套机制,也是市场经济国家信用体系建设过程当中非常重要的一个基础制度。当前，我国只有《企业破产法》而无个人破产法，然而市场经济中，广大市场主体除了企业，还包括大量的个人经营者和合伙企业，他们都应该得到同等的破产制度保护。建立个人破产制度，完善破产法体系，大力提升司法治理能力，进一步激发社会创造力，促进市场经济高质量发展。

主要创新观点：

      个人破产制度探索之路异常艰难，从制度创新到完善配套机制，个人破产还有很长的路要走，以给诚信之人东山再起的机会，从清理个人债务开始搭建个人破产机制，限缩受理范围，初期重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题，逐步将自然人符合条件的消费负债纳入债务清范围，最终建立全面的个人破产制度，并通过设立公职管理人的方式解决个人破产案件管理人获取报酬难、监管难和职权不明的问题。

以下正文：

      改革开放四十年来，企业家这一在中国经济发展浪潮中挑大梁的重要角色，却一直面临着一旦创业失败，就会家破人亡的后果，一个非常重要的原因就是，中国只有“半部”破产法，我国的法律虽然同时给了企业和自然人作为市场主体的准入机制，但是在退出机制上却只建立了企业破产制度，却迟迟未规范自然人的退出机制，造成了市场主体之间的地位不平等，也影响了企业破产制度的效果。然而，破产制度是市场经济国家信用体系建设过程当中非常重要的一个基础制度，个人破产制度的缺失是我国在世界银行信用评价报告中的分数无法提高的一个重要原因。

一、何为个人破产制度

      所谓个人破产制度，其是指作为债务人的自然人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务时，由法院依法宣告破产，并对其财产进行清算和分配，或通过和解程序、债务清理计划等进行债务调整与清偿，并在破产程序终结后对其未能清偿的符合法定条件的债务予以豁免的法律制度。它发端于古罗马时期，在中世纪时的意大利与英国得到较大发展。这些自然人既包括为企业债务承担连带担保责任的任何个人，又包括非法人组织的参与者及一切无法清偿债务的个人。放眼世界，一些市场经济比较成熟的国家和地区都制定了个人破产的法律法规，如，1978年美国破产法就将消费者破产纳入破产体系，日本的个人破产制度已有近70年的历史，韩国建立个人破产制度也有将近60年的历史了。从人类文明的发展史看,先有商户个人,后有公司。因此,先有个人破产,后有公司破产,公司企业破产是个人破产的放大和延伸，在逻辑上才是通顺的。这样说来，我国仅有的《企业破产法》，被学者们戏称为“半部”破产法也不无道理。

      然而，我国虽然未在立法层面设立个人破产制度，但却存在大量个人破产的事实，执行难问题突出，许多“执行不能”的案件只能以“终结本次执行程序”的形式结案，成为法院执行的历史包袱，影响强制执行的司法权威和公信力。出走美国的乐视创始人贾跃亭，深陷巨额债务纠纷，并向当地法院提交个人破产申请。在中国，贾跃亭名下列有33个已判决未履行的案子，其中30个案件未履行金额逾120亿元，他被列为失信被执行人、限制消费人员，是个“老赖”。像贾跃亭一样欠债未还的“老赖”数量庞大。陷入债务困境的这些人，并非所有的人都故意欠债不还，有相当一部分确无财产可供执行，被迫成为“老赖”。除此之外，一些对企业债务承担连带责任的企业法定代表人、实际控制人、股东等因无法以有限的财产对企业承担责任，在无力偿还债务的情况下，便会出现债权人通过各种手段讨债、债务人如惊弓之鸟四处躲债的情形，滋生社会不稳定因素，这都直接影响了司法治理能力在社会治理能力中的重要地位。

二、我国个人破产制度缺失主要是受个人信用体制不健全及传统观念的限制。

      （一）个人信用体制不健全

      由于国家的个人信用体制不完善，为避免发生有人利用破产程序逃债的问题，建立个人破产制度就此搁置下来。中国政法大学李曙光教授说：“一个大问题是征信问题，我们缺乏征信体系，一个人有一百万，可他就是不还几万元的债，谁也无法摸清他的家底。”现代市场经济不仅仅是法治经济，更是信用经济，信用是市场经济的内在要求，没有信用，经济活动就难以健康发展。在个人征信体系不健全的环境中，非常容易引发消费者的安全保障和服务体验方面的顾虑，因此个人征信体系短板成为市场经济发展的软肋，制约了个人破产制度的建立。

      通过建立完整的个人征信体系，可以有效调查验证他人的信用，充分了解其真实的资信状况，避免信息不对称而引发的“老赖”利用个人破产制度逃避债务的情况发生。同时，还可以借用对失信者的惩戒机制和给“诚而不幸”债务人重生的机会来形成无形的导向作用，以此提高全社会的诚信观念，让每个人都认识到守信的重要，让诚信成为从事契约活动的通行证，为建立个人破产制度打好地基。

      推行个人破产制度，势必完善信用体系建设，严把诚信关口。具体而言，应确立债务人如实报告财产的义务，明确其未如实报告财产、欺诈、恶意逃废债务的法律后果。同时应征求债权人相关意见，明确债务人在破产后一定期限内财产达到一定数额的，仍应清偿之前的债务。只有辅之以完善的个人信用体系和严密的法律体系，方能让个人破产制度不被恶意利用，成为老赖投机倒把的“后门”。

      当前，中国人民银行颁布了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》，一些地方性法规也制定了相关办法，此外，法院内部的执行查控系统正在逐渐完善，建立了“黑名单”制度，限制“老赖”的高消费等，不动产登记等个人财产登记制度也在逐渐完备，今后债务人恶意逃债、欺诈性逃债的空间将很小。

      （二）传统观念的限制

      2019年7月国家发改委等13个部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称“《方案》”）中指出的，“要分步推进建立自然人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题，明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。”该《方案》一出，引发公众热议，其中不乏质疑的声音，如“欠债是不是不用还了？老赖的春天来了吗？”

      一方面，“欠债还钱、天经地义”、“父债子还”等传统观念深入人心，虽然债务人已大量举债，且逾期多时，即使通过法院强制执行仍无力偿还，债权人往往很难做到完全放弃债权，他们宁愿相信债务人总会有条件好转的一天。在探索建立个人破产制度初期，想必会遭到绝大多数债权人的反对。另一方面，人们会认为破产是一件不光彩、丢面子的事情，认为破产后肯定是倾家荡产了。

      实则不然，其实破产制度不仅仅是对债务的清算，还是对债务人的保护，保护债权人公平受偿的权利。

      一方面，使债务人的部分债务免责、并保留一定的自由财产，协助他重整旗鼓，给他一个重生的机会。有了个人破产制度，并不意味着债务可以不还了，也并非是为“老赖”提供避难所。个人申请破产后，将由法院指定管理人对债务人及相关家属的财产状况进行详尽的调查，并通知所有已知债权人，在债权人的监管下接管债务人财产，财产变价、分配方案等都需经债权人会议表决通过后按比例进行清偿。而且在破产程序进程中，相关主体负有不得抽逃资产、不得损害债权利益、配合破产等义务。此外，免责也是有条件的，并非所有债务人都能免责，必须是诚信的债务人才能受到个人破产制度的保护，才能利用个人破产制度实现重生。

      另一方面，破产与强制执行的最大差别就是在，破产可以让债权人得到公平的清偿。如果不实行个人破产，目前对于个人债务纠纷的法律措施是进行强制执行，但强制执行的原则是先到先得，这就容易造成先申请强制执行的债权人清偿全部或大部分债权，但后来的债权人却“分文无取”，造成债权人之间的不公平。

      要改变传统观念对世人对个人破产这件事的影响，可以通过建立严格准入、循序渐进、逐步推开的工作方针解决。正如《方案》中明确的宗旨：逐步推进个人破产制度。在试行个人破产制度的初期，不妨先将适用范围限定在“自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债”，让个人破产文化深入人心后，再逐步扩大适用范围，将消费性债务也纳入债务清理范围。

三、探索建立个人破产制度的过程中有些细节问题需要考虑。

      近年，最高法院多次提出要推动建立个人破产制度及相关配套机制，完善现行破产法，畅通“执行不能”案件依法退出路径。推动建立个人破产制度势在必行，那么，在个人破产立法前的空档期，在现有的法律框架内，为建立个人破产制度“破冰试水”，为有创业能力的企业家解困松绑，营造健康优质的营商环境，为建立个人破产制度培育沃土，各地已经在探索建立与个人破产本质相同的“个人债务清理”制度，并出台相关文件。但是，要搞好个人破产制度，在改革创新的过程中，以下这些问题我们必须面对：

      （一）个人破产制度将采用何种效力模式，是完全尊重当事人的意思自治，还是采取带有一定强制效力的司法模式？比如，个人破产程序如何启动，是只能由当事人申请，还是可以在执行不能的情况下由法院执行部门依职权将执行转入个人破产程序？若依债务人申请启动，是否需要征得债权人的同意，若不以双方当事人均同意进入债务清理程序作为启动条件，那么，债权人是否会在后面的债权人会议表决阶段设立障碍，使债务清偿计划等不能通过。由此引出下一个问题，债权人会议表决规则系采取一票否决制还是多数决？若采取一票否决制，会导致方案或者计划通过率低，浪费大量司法成本，若采取多数决，则总有一部分债权人的利益难以保障。同时，无论设置何种表决规则，如果像债务清偿计划这类对债权人利益有实体性影响的会议议程，经两次表决仍未通过的，是由法院依法对债务清偿计划等作出裁定，还是直接裁定终结个人破产程序？

      （二）如何避免给“老赖”松绑？对债务人财产调查的范围如何界定，是仅限于债务人的家庭财产，还是其他近亲属的财产状况皆应列入调查范围？又如何确保能详查债务人全部财产，避免债务人借债务清理程序逃避债务？若发现债务人存在逃废债行为又如何惩处？债务清偿完毕后，是否需要限制债务人行为，如何实现限制，限制期限设定多久？

      （三）指定谁任管理人？管理人报酬是参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定，还是制定新的计算标准？

四、在探索建立个人破产制度的过程中，笔者认为应该做到以下几点：

      （一）严格限定受理范围

       1.明确适用范围。个人破产制度尚在探索阶段，在尚无立法支持的情况下，试行债务清理程序初期准入门槛不宜过低，正如国家发改委等13个部门联合印发的《方案》中提到的，“重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”。所以前期个人破产范围应严格限定在“因已经破产或正在破产的企业的生产经营活动而产生的自然人连带责任担保债务”。先从较小范围开始，通过个人破产制度的试行，让自然人破产文化深入人心后，再逐步扩大个人破产的范围为宜。

然而，去年至今，从台州中院率先制定个人债务清理规程到温州中院联合平阳法院审结了全国首例个人债务清理案件、吴江法院办结全省首例个人破产案件，这些在建立个人债务清理方面的先行者，都未将债务清理范围局限在因破产企业的生产经营活动而产生的自然人连带责任担保债务内，而是将“因生活困难无力偿还债务的所有个人”[1]全部纳入债务清理的范围，必定经过严格论证，并经过实践的验证，这样的规定也有一定的合理性，还需探究多地在试行个人债务清理制度初期将“因生活困难无力偿还债务的个人”纳入债务清理范围的原因，定能开阔笔者思路和视野，带给笔者不一样的启发。

      2.明确申请主体。对该企业法人负保证责任的法定代表人、实际控制人、股东、董事、监事及其他高管人员；因公司法人人格否认与个人财产混同而承担清偿责任的股东；其他对企业法人破产承担连带责任的自然人均可作为申请主体。同时，还应明确不予适用的例外情形，将不诚信的“老赖”拒之门外。如，债务人存在赌博、挥霍消费等行为致使不能清偿到期债务的行为的，有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务等妨害审理程序、执行程序、破产程序进行的行为的都不在受理之列，债权人若发现债务存在上述行为的，应及时向法院提出。

3.申请进入个人破产程序前应穷尽执行措施，如，拟申请进行个人破产的债务违约时间在一年以上并已进入执行程序，且经人民法院查控财产或已经过强制执行措施后，财产不足以清偿全部债务，或者无适当财产可供处置并清偿债务的。此举能最大限度避免逃废债情形的发生，不给“老赖”钻空子的机会。

      （二）个人破产制度应遵循意思自治和诚实信用原则

      1.关于启动条件。应遵循意思自治的原则，在征得债权人的同意后，再裁定受理符合条件的个人破产申请，避免产生因债权人根本不同意债务人清理债务而导致的反对债务清偿计划等事项的情形发生，节约司法成本。

      对于债务清偿计划这类关系债权人实质利益的表决事项，建议采用一票否决制的表决规则，经无财产担保债权人一致同意后才可通过，若经债权人会议两次表决仍未通过的，应当由法院裁定终结个人破产程序，并恢复原生效法律文书的执行。这虽不能从根本上解决当下存在的“执行不能”的问题，但是却充分尊重了所有债权人意思表示，毕竟在多数决的模式，势必会违反一部分债权人的意愿，而在当前的现实状况下，又很难做到以被动牺牲一部分债权人的利益为代价来换取某个自然人的债务清理的成功。

      2.债务人向法院申请启动个人破产程序时，应出具诚实信用承诺书。承诺其如实申报财产，不存在逃废债行为，同意接受人民法院及管理人对其财产情况进行调查，必要时对其直系亲属或者其他家庭成员进行财产调查，没有因高消费或其他拒绝执行为而被处罚、没有曾经为逃避或者拖延执行而与债权人达成执行和解且因自身原因导致和解协议没有或者不能履行等。我们认为诚信原则是个人破产的首要前提，如果债务人想通过该程序寻求救济，实现重生，就应当诚实守信，对上述内容作出承诺。

      （三）做好执行转个人破产程序的衔接

      执行部门在案件执行过程中，若发现有满足个人破产程序适用条件的情况的，应当向申请执行人和被执行人释明个人破产的相关规定，征询双方是否同意进行债务清理。经双方同意后，将材料移交破产审判团队审查，执行部门应将其执行程序中对被执行人财产依法保全或处置的相关材料，已穷尽财产调查措施的相关材料（包括但不限于：银行存款、房地产、车辆、股权登记查询资料、电子支付记录以及执行查控系统查询信息）及被执行人财产申报及涉诉涉执情况等材料移送破产审判团队审查[2]。

      执行部门在破产审判团队裁定受理债务清理申请后，应当立即中止强制执行措施，并根据破产审判团队的要求决定是否继续保留相关保全措施；执行程序中形成的相关评估报告尚在有效期的，可在债务清理程序中作为债务人财产处置的依据；执行部门已经在债务清理受理前处置债务人财产的，应当将财产变价款项移交管理人。

      在个人破产制探索初期，多地法院对债务清理案件交由哪个部门来审理，规定各有不同，例如，台州中院首创执行转个人债务清理程序，立“破”字号，交审判业务庭审理；而温州中院是将个人债务清理程序规定为执行中的特别程序，立“执清”案号，分不同情况交破产审判部门或者执行部门审理；吴江法院则将债务人有无被执行案件作为区分，分别立“执清”案号交执行部门审理，立“个清” 案号交破产审判部门审理。那么，在实践中是将个人债务清理案件移交破产审判团队审理为宜，还是交执行部门审理更便于操作呢，还是要通过实践来验证。

      （四）关于债务人财产的问题

      全面调查债务人的家庭财产状况，财产调查范围应包括其配偶及子女，必要时也可对其他亲属进行财产调查，最大限度地防范逃废债行为。债务人的近亲属及其他利害关系人均有义务配合法院、管理人完成要求的工作。

同时，为保障债务人基本生活，应为其及家人预留必要财产，故应设立合理的债务人财产的豁免制。如，为债务人及其抚（扶）养的家庭成员保留基本的生活费用、生活用品及必要的教育费用；债务人及其抚（扶）养的家庭成员，因身体缺陷和治疗当前疾病所必需的资金、辅助工具、医疗物品；专属于债务人人身权利的抚恤金、扶助金等不应纳入被清理的债务人财产。

      （五）关于管理人的问题

      在将个人破产范围限定在“因已经破产或正在破产的企业的生产经营活动而产生的自然人连带责任担保债务”的情况下，可由相关企业法人破产案件的管理人任个人破产程序的管理人，法院不再另行指定。后期若扩大个人破产的范围，可以参照指定企业法人破产管理人的方式从管理人名称中随机指定。

关于管理人报酬问题，在大部分情况下，个人破产程序中管理人的工作量相较于企业法人破产案件的工作量要少，参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定管理人报酬会不会存在标准过高的问题，还需多参照实践中其他法院遇到的情况来确定有无设立新收费标准的必要，或者是在企业破产案件的标准基础上适当降低，或者论证有无设立公职管理人的必要。如果将来个人破产制度普及，案件数增多，通过设公职管理人的方式来解决管理人获取报酬难及监管难的问题也无不可，这有利于在个人破产程序中管理人工作的可持续开展，为管理人勤勉履职提供保障。若可行，还要在此基础上完善公职管理人制度的选任、考核、激励、问责等相关机制。

      （六）建立个人破产程序的府院联动机制

      个人破产作为改革创新项目，需要政府的支持，在个人破产程序中需要相关职能部门协助完成。比如，对个人破产程序适用过程中出现的个案问题，要确定牵头协调的部门；金融办及人民银行提供债务人的相关信用信息及征信报告；公安机关提供债务人有无赌博等违法犯罪前科信息，并加大对逃废债行为的打击力度等等。

重点是由银保监部门应负责指导金融机构债权人积极参与个人破产程序，对债务减免、减免幅度、减免条件等相关事项采取一致性行动，以此激活银行债务减免制度，实质性化解金融债务“担保链”问题。虽然，从担保法的角度来看，企业家对企业债务提供担保只要是自愿的，不存在欺诈、胁迫，担保合同就是有效的，其个人就应对所担保的债务承担责任，但是在企业的经营过程中，金融机构向企业提供贷款要求法定代表人等提供担保的现象很常见，这无形中扩大了企业家的责任。但是，金融机构的一种价值正是让资源流入到最能发挥作用、最能产生满足市场的价值和社会价值的地方，金融机构应利用其专业优势应承担社会责任，而不仅仅通过让企业家个人提供担保的方式推卸责任、转移风险。

      （八）设定信用恢复期，作出限制令

      债务人破产之后，对其作出失信惩戒是有必要的，其各种消费都会受到严格的约束，这也是破产申请人需要付出的破产成本中的重要一项。在债务清理方案履行完毕后，由法院对债务人作出限制令，并设定信用恢复期，信用恢复期内对债务人进行一定的行为限制及资格限制（如限制高消费、限制任职等），期满后可对其恢复信用，解除行为、资格限制。

      如何设置一个合理的信用恢复期，才能让债务人的在权利让渡和义务扩张之间到达平衡，不至于使破产成本过高，在一定程度上造成社会的一种无谓损失，也不能过低，以致于诱发恶意逃废债，带来道德风险。有人说，针对失信原因来对失信人做出更为细致的客户画像，在把握基本标准的情况下，分别作出不同的失信惩戒措施。但是，笔者认为这样的做法是否主观色彩过重，因承办法官个人理解不一致，在实际审理案件的过程中产生同案不同判的现象。所以，笔者认为还应设定客观的期限计算标准，例如，将其与清偿率、债务总额挂钩，在征得所有债权人同意的情况下可酌情降低标准。

      （九）对债务人的不诚信行为，要加大追究力度

      建立个人破产名单库并向社会公开，由社会各界对债务人进行监督。在债务清理程序中，债务人存在擅离住所地，不配合债务清理；不提供相关财产资料，伪造债权人债务材料或作虚假陈述；转移、隐匿财产，逃避执行和债务清理的情况的，由法院根据不同情况采取训诫、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任，同时，法院可终结对债务人的债务清理程序，并对其恢复强制执行措施，防止债务人借债务清理程序逃避债务。如在个人破产方案全部履行完毕之日起若干年内，发现其有逃废债行为的，债权人可以请求恢复按照原债务额进行清偿，法院还将根据情节依法采取罚款、拘留等措施，情节严重的，依法追究刑事责任。借法律的惩戒、指导作用，让债务人明白在其在整个债务清理的过程中只有诚实信用一条路可以走。

      （十）在改革中要有创新思维

      先行法院中还有许多创新做法值得思考、学习，例如：台州法院在个人破产程序中设置了“简易清算程序”，对于案情简单的个人债务清理案件可以不召开债权人会议，由法院进行书面审理；温州中院聘任了15位个人债务集中清理工作咨询志愿者，来引导有意向且符合条件的债务人申请进入个人债务集中清理程序。这样的创新做法还有很多，在改革创新的过程中要开放思维、全面思考论证，从多地法院试行个人债务清理程序的情况中寻找问题，从而制定更全面、合理的个人破产制度。

      综上，从目前来看，多地法院出台的个人债务清理的规定不尽相同，但也都各有特色，虽然，这种差异有可能会产生“破产移民”的问题，但是为了完善我国破产法体系，给为地区发展建设敢冒险、敢投资、敢担当的企业家一个缓冲，给“诚实而不幸”的债务人获得重生创造机会，为优化营商环境，释放社会经济活力，保障区域经济高质量发展提供优质的司法服务，我们就应该抱着敢闯敢试的态度，谨慎探索建立个人破产制度或个人债务清理制度，通过多与其他法院交流学习、借鉴经验来提高债务清理程序设计的合理性和可操作性，同时，我们也期待国家能够尽快通过立法的方式对个人破产制度或者对个人破产制度作出规定。

[1] 参见《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定（试行）》第四条。

[2] 参见《台州市中级人民法院执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》第五条