行政公益诉讼制度研究

 论文提要：

      检察机关提起公益诉讼在我国试点推行并取得了初步的成效，特别是在生态环境与资源保护以及食品药品安全领域。但由于案件来源受到限制、可诉案件的种类范畴过窄、检察院的调查取证权和调查核实权缺乏明确的法律授权、诉讼中举证责任的分担规则不甚明确、公益诉讼被告不配合或阻挠以及诉讼费用如何分担等问题的存在，司法实践操作中还存在诸多困惑和困难。

      因此，如何推进检察机关的公益诉讼需要理论界和司法实务部门共同探讨对策，尽快完善立法并颁布相关的司法解释，为检察机关公益诉讼的顺利开展提供立法和司法的保障。同时，围绕检察机关独享行政公益诉讼的起诉资格这一“国家化”的政策考虑与制度安排，可尽快激活检察系统内部责任机制、精细化相应的制度构建；拓展个人组织的诉讼资格，实现“国家化”与“社会化”的并轨。

      主要创新观点：

      行政公益诉讼是针对公权力之间就公共利益维护产生争议的解决方式，这一过程是否会涉及私主体的利益以及该私主体是否需要以第三人的身份加入诉讼进程，这是理论与实践都无法回避的课题。

      下文中通过实证分析，实践中存在的问题大致包括三个方面：一是各地对于是否需要第三人认知不一致；二是第三人参加诉讼是为了维护利益还是为了查明事实不清楚；三是第三人在诉讼中的权利义务不清晰。产生这些问题既有理论上的因素，也有制度上的原因。

      笔者浅见认为，在区分不同情形的行政公益诉讼下，有必要引进第三人加入诉讼过程，解决路径应是在理论上继续深入探讨行政公益诉讼的定位与第三人的性质，制度上尽快制定“公益诉讼法”以明确第三人的地位。具体分析详见下文。

以下正文：

第1章  绪论

 1.1研究背景及意义

1.1.1研究背景

      行政诉讼立法史显示，1989年制定《行政诉讼法》和2014年修改《行政诉讼法》都未涉及行政公益诉讼。不过，这个期间倡导行政公益诉讼的论著并不少见，其中的一些相关论点也持之有理，但在“民告官”固有思维模式之下，行政公益诉讼竟无一席法律空间。之所以有如此状况，这主要是因为我国对行政诉讼功能定位一直有“抑客扬主”的倾向，注重向主观诉讼维度拓展而忽视了客观诉讼维度。

      然而这种状况并未妨碍国家最高立法机关尝试行政公益诉讼的努力。2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域，在北京等13个省、自治区、直辖市的87个市级检察机关、759个基层检察机关开展提起公益诉讼试点，期限为两年。

      在两年的试点过程中，检察机关办理了一大批公益诉讼案件，积累了丰富的案件样本，制度设计得到了充分检验。

      对于尚在法治国家建设过程中的中国，许多新的法律制度先行“试验”，在获得局部区域成功之后再推广全国，这是一条行之有效的国家治理经验。由检察机关针对行政机关提起行政公益诉讼，在行政机关还没有完全适应行政“私益”诉讼的当下中国，来自行政机关的阻力不可小觑。行政机关是以解决“稳定和发展”过程中产生的问题为导向的，其重心或许并不是为了依法行政，所以，无论是行政公益还是私益诉讼，对于行政机关来说都不是一件令人“愉快”的事。

       尽管如此，最高国家权力机关还是以实际行动表达了它履行“建设社会主义法治国家”的宪法义务。2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定修改《中华人民共和国行政诉讼法》，在第25条中增加1款规定，即“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”，由此，行政公益诉讼制度在中国行政法上得以正式确立。

1.1.2研究意义

      本次修法对检察机关提起公益诉讼制度进行的立法设计非常简洁，仅作一款，但其中所包含的内容是十分丰富的。如何在“民告官”的行政诉讼法律框架内正确理解和适用检察机关提起行政公益诉讼条款，在相当程度上关涉行政公益诉讼的良性运作。如何填补制度框架内的诸多漏洞和缺陷，发挥该制度创立的目的和作用，对此，本文将运用实证分析，从行政公益诉讼的现状和特点、存在问题的原因等方面作较为系统的论述，以期有益于司法实践。

1.2本文创新观点

      行政公益诉讼是人民检察院针对行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会利益受到侵害，基于其法律监督者的身份而提起的诉讼，是通过检察权对于行政权的监督来防止行政权的滥用，并经人民法院最终裁判，形成公权力之间的相互制约关系。那么，在这一过程中私主体是否可以或有必要参与这一诉讼进程呢？

      理论上虽然存在诸多争议，但最高人民检察院的指导意见却十分鲜明，即明确排除第三人参加行政公益诉讼。2018年3月，最高人民检察院发布的《检察公益诉讼典型案例》之七“贵州省江口县人民检察院诉铜仁市国土资源局、贵州梵净山国家级自然保护区管理局行政公益诉讼案”中只是简单提到“宣判后，第三人紫玉公司不服提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判”，而对于第三人在一审的地位、主张等等均未涉及，并且最高人民检察院原行政检察厅行政检察二处徐全兵处长就该案进行点评时明确提到“允许第三人参加诉讼不符合行政公益诉讼的客观诉讼属性”。然而，审判机关对此问题的看法却与检察机关不尽相同。从法院判决的实践来看，各地法院对于行政公益诉讼中第三人的认识也是不尽一致的，部分法院判决书中涉及第三人问题，但处理方法却存在差异。为此，本文立足于理论、实践与制度的多重视角，就行政公益诉讼中第三人涉及到的相关问题提出自己的观点。

1.2.1第三人参加行政公益诉讼与否实践现状

      笔者在中国裁判文书网、北大法宝、无讼及威科先行网中依次输入:“公益诉讼”，在检索出的结果中选择案由 “行政”，从而得出各省、自治区或直辖市关于行政公益诉讼的判决书或者裁定书。

      从地域来看，不同的试点地区对行政公益诉讼中是否应该加入第三人的认识是不一致的。也就是第三人参与行政公益诉讼究竟是为了保护何种法律上的利益是不清晰的。

1.2.2实践中存在的问题

      (1) 第三人参加诉讼的目的: 维护利益还是查明事实?

      从已收集到的案例来看，第三人参与诉讼是为了维护行政相对人或者利害关系人的合法权益、国家或者社会公共利益，还是为了查明案件事实，各地区的认识也是不一致的，因而，形成了不同类型的第三人。

      (2) 第三人之于诉讼进程: 主动参与还是被动接受 ? 参加诉讼是第三人的义务还是权利? 第三人是否承担举证责任?第三人上诉后被上诉人是谁?

      (3) 诉讼中是否需要第三人:“可以”还是“必须”，亦或是“否定”？

1.2.3行政公益诉讼第三人建构的路径

      从实践层面来看，不仅不同地区的人民法院、人民检察院对于在行政公益诉讼中是否应该设置第三人的认知上存在着分歧，就连具体案件中第三人自身对于其在行政公益诉讼的地位也是存在分歧。这必将导致实践中存在着诸多问题，并且这些问题在现有的理论与制度的框架下极难解决。因此，要解决目前存在的问题，需要从理论与制度的两个层面予以推进。

      （1）理论上应继续深入探讨行政公益诉讼的定位与第三人的性质；

      就行政公益诉讼的定位问题，早在上世纪 80 年代中后期的行政诉讼法起草过程中，就有学者立足于行政自诉的角度提出: 建立检察机关提起行政公诉制度的建议，强调提起诉讼的目的是为了纠正有关行政机关违法行为从而保护行政受害者的合法权益，而不只是为了保护受害者的合法权益，其立足点是行政机关的违法行为。

      对于第三人性质的认定，也会影响到行政公益诉讼中第三人的设置。

      首先，对于行政权行使主体能否成为第三人，司法实践已存在，但理论上有争论、立法上模糊。如果是为了监督行政机关依法行使职权，那么对于作为行政权行使主体的第三人显然必须作为第三人参与诉讼，否则很难查清行政机关的职责范围; 如果立足于国家利益或者社会公共利益的维护，显然作为行政权行使主体的第三人就不必然需要作为第三人参与诉讼。

      其次，与被诉行政行为有利害关系的第三人，在行政公益诉讼中体现为行政机关违法行使职权涉及到的相对人，此时是否需要作为第三人参与行政公益诉讼值得商榷。如果是为了监督行政机关依法行政，那么审查的是行政行为的合法性; 如果是为了维护国家利益和社会公共利益，那么审查的重点应是国家利益或者社会公共利益物理形态上的损害以及行政机关的行为与损害之间的因果关系。这两种情况似乎都与行政行为的相对人没有直接的关系。此时行政相对人如果参与诉讼，应是以证人的身份出庭，其目的是为了查明案件的事实问题。不过如果判决结果需要其承担具体的法律责任，那就涉及到第三人的上诉权问题。

      最后，如果与案件处理结果有利害关系，并且判决中明确了第三人承担义务或者减损第三人权益的，此时应当通知其参与诉讼，并应该允许其提起上诉。

      （2）制度上尽快制定 “公益诉讼法”以明确第三人的地位；

      虽然行政诉讼法在第 25 条中增加一款以明确检察机关提起行政公益诉讼，但由于我国现行行政诉讼法是立足于 “民告官”，即原告是公民、法人和其他组织，其与行政机关的地位通常处于不对等状况，而检察机关提起行政公益诉讼制度则是 “官告官”。显然，只是在“民告官”制度上修改一两个条文无法解决 “官告官”在实践中存在的诸多问题。因此，应尽快启动 “公益诉讼法”的制定。在“公益诉讼法”中，明确规定行政公益诉讼的根本目的究竟是为了督促行政机关依法履行职责，还是为了维护国家利益和社会公共利益。

      在第三人地位规范的基础上，还应该构建第三人的请求权性质。比如有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。而关于这个问题既涉及行政公益诉讼中司法权与行政权的边界以及法院判决行政机关履行职责的边界; 又需要确立判断第三人是否有独立请求权的几项条件。 比如可通过判决结果有无直接减损第三人的权益或为其设定义务; 是否给予第三人充分的程序 上陈述与申辩的权利; 以及第三人的独立请求权是否会导致诉讼结果抵牾等。因篇幅的原因， 笔者将另文再叙。

 第2章  行政公益诉讼的现状和特点

 2.1检察机关开展行政公益诉讼试点效果考察

2.1.1行政公益诉讼制度突显优势

      综合我国开展公益诉讼试点方案两年的情况分析，到试点结束前夕为止，各个试点地区办理公益诉讼案件9053件，其中诉前程序的有7903件，提起诉讼的有1150件，而在这一千多件案件中，人民法院最终制作判决书的有437件，并且作为原告的检察院都笑到了最后。在试点期间，诉前程序在这其中起到了制度设计者意料之外的大功效，在上面七千多余诉前案例中，涉及行政的有7676件，涉事政府机关遵循检察建议、修正原行为主动履职的占到了总量的77%左右。试点工作结束后，据最高人民检察院公布的数字显示，仅仅2018年一年里，检察机关共立案办理涉及环保和资源类公益诉讼案件近6万件，仅通过诉前检察建议就达到目的的案例达到97%。

2.1.2检察机关提起行政公益诉讼的显著成果

      建立起这一诉讼体系中的新制度，并且确立检察院为该类诉讼的适格原告，不仅是强化了其职能设置和定位，而且为我国的行政诉讼制度拓宽了道路，延展了法律覆盖面。结合我国具体情况，探索建立的具有“中国味道”的行政公益诉讼制度，优势明显的保护了国家的权益不受非法侵害，同时也使得社会层面的公益得到庇护，在这方面该制度表现出了前所未有的功效。

      （1）巩固了检察机关的法律监督职责和地位；

      过去检察机关都是针对审判机关已然生效的对某一案例的判决或者是对某一纠纷和争端的裁定，这种处于诉讼底层的，一种“事后”的监管手段，很难发挥其应有的作用和效果。而此次建立的新制度将这种本应发挥作用的监管职责提到了整个诉讼过程的前期，这对检察机关来说是重大的飞跃，强调了其在法律上的定位。

      （2）弥补了相对人权益庇护上的主体缺失；

      在相当长的一段时间里，对国家权益、社会无特定群体的权益侵犯因为难以满足“适格原告”的条件而处于得不到有效遏制的状态，而行政公益诉讼这一制度补充了这一体系的短板，在没有正当的主体发起“维权”活动的历史境况下，法律明确了这一特殊机关可以代表不特定多数人以及国家进行正当的维权。

      （3）督促行政机关自监功能的强化；

      行政机关本身即具有自监功能，而该制度的确立进一步刺激了行政机关激活“落尘”的自查、自监、自纠功能，检察机关首先经由向涉事机关发出敦促意见这一必经前期程序的手段，对相关部门的侵权或不作为行为进行初期的非强制性监管，在相关部门不接受、不处理敦促意见的时候，通过诉讼这一手段，经由人民法院的判决、裁定持续发挥监督功能。

2.2以甘肃省试点为例开展行政公益诉讼实践问题探析

2.2.1以甘肃省试点为例问题映射

      2017年甘肃省行政公益诉讼案件中，生态环境和资源保护领域案件32件，占55.2%；国有资产保护领域案件19件，占32.8%；国有土地使用权出让领域案件7件，占12%。2018年国有资产保护领域案件6件，占50%；生态环境和资源保护领域案件5件，占41.7%；国有土地使用权出让领域案件1件，占8.3%。

      甘肃省的行政公益诉讼之所以出现这种分布特点，除了符合我国现阶段的基本国情这一原因之外还由于，在其被列为国内此项新制度局部试验地区之一以后，在其木土迅速拉开了一项以河流为主题的整治攻坚战。在这项攻坚战的整体带动下，各个地区均以此为契机，纷纷将目光紧盯生态环境和资源保护领域，相应上级号召，进行了大批的针对河道生态保护的行政公益诉讼。在上面概括的全省现状中，我们可得知虽然甘肃省积极配合全国公益诉讼试点工作，打响了以河流为主题的整治攻坚战，但这也恰恰从侧而反映了各地检察机关的积极性、主动性不高，并没有主动去了解掌握公益诉讼案件线索，而是在上级下达了专项行动开始以后，为了配合行动，单一的针对河道生态、河道污染的案件进行大量的诉讼，呈现出很大的敷衍性和消极性。检察机关应该激发自身的主观能动力量，增强自己对此类侵权现象的调査、发掘能力，努力做好公共利益的保护者和代言人，而不应该“抽一鞭子，走一步”。

2.2.2检察机关提起行政公益诉讼存在的主要问题

      （1）仅检察机关作为原告尚存讨论空间；

      诚然，检察机关有专业的维权团队，权力大，地位高，不牵扯其所在地区或行政机关利益，行动高效，节约司法成木，是这次新型诉讼一个非常不错的原告人选，但是从新制度设立的根本目标看，抛开目前运行的这种主体模式的优点不说，只看它显露的对公益的维权效果，远不如规定之前的多元化模式更全面、更具体。而笔者认为未来原告主体资格模式的发展趋势，必然是朝着多元化方向前进的，目前我国的这种规定，可以看做是我们在制度探索初期的一种过渡模式，有其优越性和合理性，但是终极目标一定是开放行政公益诉讼原告主体资格规定，建立一个覆盖广、收效强、灵活度高、多元化的资格认证模式。

      （2）行政公益诉讼启动多为被动“响应”；

      以甘肃省为例，一个以河流为主题的整治攻坚战，使得全省检察机关非常“一致”的瞄准了河道保护，以致于在制度试验阶段，提起的新型诉讼中，不仅仅在生态环境和资源保护领域有关“河道生态”的案件占了绝大多数，就连国有资产保护领域和国有土地使用权出让领域的案件也都跟河道挂上了钩，而且还都是“河道采砂”这一个问题。要么就是因为在河里开采砂石破坏环境，污染河水：要么就是因为开采砂石没有收齐相关费用，损失了国家财产；要么就是因为开采砂石没经过负责机关的准许，房屋霸占了土地，不合法利用了公共土地。总之，在笔者翻阅十份行政公益诉讼判决书的时候，有一种只翻阅了一个“案件判决”的错觉。专项行动的开展是为了更好的引领和指导各地深化新制度，运用新体系，而并不能因为专项打动，就把全部的精力、重心、且光都放到这个行动上面。因为一个专项行动，影响一个省一年，甚至两年来的诉讼类理和重心，这或许有点不符合这项新制度当初设计的初衷和目的。

      （3）案件类型单一，覆盖面狭窄；

      检察机关起诉的大部分都是由于政府部门的“无为”导致的公益受损，但是实际生活中，行政机关的积极作为导致的公共利益受损的情况，要远远多于行政不作为的情况，而且侵害程度也要远远大于行政不作为。虽然对公共利益的保护正在逐渐增强，而且检察机关也在遂步改善自身，但还是有很多涉及国计民生和公民期望被解决的问题并没有被涵盖进去，未能迫切的处理一些需要解决和维护的公益。如果这种“不明确”一直持续下去，将会导致检察机关在整体的工作中面对这种新型的案件更加慎重，长此以往会对检察机关自身肩负的司法监督职责和公益代表人的身份造成很大的负面效果。

第3章  关于完善行政公益诉讼制度的几点思索与建议

3.1 重点关注行政部门的积极作为

      目前，检察机关关注和重视的点都是在行政机关的不作为或者不履行职责导致的公益侵害。鲜有地方检察机关针对某个具体作出的行政行为进行审查和起诉，其实这种类型的侵权更繁杂、更庞大一些。例如在经济发展领域，经常有一些地方政府通过自己的“霸主地位”对一方经济进行强力干预和阻碍，颁布一些歧视性的条款，针对某企业进行无理由的打击，干扰正常的市场秩序，进行一些地方垄断等等，这些行为都会最终导致公共利益严重受损，但是却很少有检察机关把目光放在这个领域；再比如在城市规划领域，经常出现规划部门乱规划、乱拆迁、标准不一等情况，这些情况都是比较严重的公权益方面的侵权，而且极易在最短的时间内导致民众的矛盾激化，是最应该被保护和注意的方面，但是却并没有被新制度所重视；还有在文物保护领域，乱作为破坏古迹、遗址，但是却无人问津。遗迹、文物是一个民族历史的承载，是过去的岁月对现代的诉说，体现着民族自信和历史底蕴，是最应该被保护的领域。上述这三个领域都可以被列举在受案范围中，提高检察机关的警觉性，扩大新制度覆盖的范围。

3.2明确证明责任的承担比例

      其实负担举证的比例分配问题是一个制度设计中的难点问题。试点工作期间，检察机关承担的举证责任就有些过于繁重，成为了其前进路上的羁绊和阻碍。对举证责任的承担是一件有利有弊的事情。好的一面是，因为有这种责任肩负，需要它去努力调查和走访，在这个过程中，就可以让自己的诉求有更加详实和牢固的资料支撑，有更大的把握妥善的处理和应对好每一次的诉讼；但反过来看，过多的举证比例分配到其肩上，这又成为了阻碍检察机关“轻装前行”的巨大障碍，是其无法全盘担起的重量。

      首先，作为检察机关需要证明的第一个问题就是积极或者消极的行政行为确实导致了国家、社会利益遭到损害的结果存在，并且是该结果的直接诱因，也就是我们证明责任里常说的在因果联系，这是它很容易就能掌握并且得到证据的。第二个是程序方面的举证问题，也即其已经按照诉前的一系列要求，做出了程序上的“规定动作”，在发出敦促意见后，涉事机关仍然没有针对其自身行为的改正，或者仅做出了微弱的变化，但是直至诉讼，侵权的情况依旧没有消除。这一部分全都是检察院自己做出的动作，所以证明起来很方便，也必然应该由其承担这一部分的证明责任。在一些涉及专业性的问题上，检察机关无需作出详细的证明，仍按照前面所说，证明基础的侵权实际发生即可，或者可以联合相关技术部门或者社会权威机构，对损害程度问题、后续影响问题进行鉴定和检测，这个程序检察机关可以选择做，也可以不做。

      其次，作为被告的涉案政府机关需要担负的，就是按照一般的责任标准，拿出支撑自身行为合理合法的材料即可，以及按照相应法条，对自身行为作出阐明和释义，并辅以证据证明；如果是不作为，也需对该做法作出解释，并拿出证据佐证。

3.3发挥诉前检察建议的刚性效力

      诉前程序的设立可以大幅度的降低维权过程的复杂度，省时省力效果显著，而且也能体现对行政自决的尊重。而在它并没有发挥效力的情况下，提起诉讼的后续过程相当于给绵软无力的诉前程序一把“利剑”。把这一前期步骤和后期的诉讼进行紧密的连接，是发挥诉前程序功用的重点。目前，诉前程序存在的主要问题就是检察建议过柔不刚，没有强制性，不具有威慑性。检察建议作为一种程序法上规定的必经阶段，对行政机关并没有直接的强制功能。作出机关无法直接插手行政工作，对某些行为做出修改，也无法向行政机关直接下达命令，要求其作出符合公益的决定。检察建议的唯一功能就是提醒行政机关重新审查其行为，给行政机关敲响警钟。实践中诉前程序的绵软无力是一个普遍现象，行政机关面对检察建议敷衍了事。故我们要在检察建议中明确指出行政机关不理睬、不回复、或者不纠正其自身行为后所要承担的后果，并且明确在前期阶段无果后，后续提起诉讼的时间区间，保证诉前程序与诉讼程的高效衔接，不可出现过长时间的“维权空白期”，只有这样法律才能强化监督职能，避免督促无力、拖延不诉的现象。 

3.4探索行政附带民事公益诉讼模式

      自从新制度的局部试验开始以后，我国民、行结合的公益诉讼就出现在吉林某市的区卫计部门和中医院被诉案件。（该案中的中医院在没有建立起配套的废水过滤处理系统，也没有进行相应的环保测评和验收的情况下，私自将医疗废水排出医院，渗透进周边的土壤和井渠，导致了医院周边水源和土质的污染。而主管部门并没有拿到相关的环评材料，却私自对医院的相关证件评为合格。在经过一系列前期必经过程，拿到敦促意见后，情况仍未得到解决，公权益受损状态依然存在，遂当地检察部门就向有管辖权的审判机关提起了诉讼，随后审判机关也作出了行政和民事判决。）这起案件实质上开创了民、行融合诉讼的先河，为此类诉讼开了个好头。也表明，在检察机关发现某些行政机关作出的侵犯公权益的行为，并且该行为带来的后果还有相应的民事侵权时，在没有正当起诉人或者有正当起诉人不起诉的情况下，检察机关就可以提起此类融合诉讼，由审判机关一并处理。

      当然，该案是检察机关一个诉讼发起者，同时提起了民、行两个诉讼，这两个诉讼融合共同由一个主体来发起。但是如果民事争议由群体性组织或公民提起了，而行政上的争议由检察部门发起了，两起案子还隶属上面融合诉讼的范畴，该怎么处理呢？

      笔者认为，当原告的涵盖范围真正从法律上多元化以后，所有的主体就都有了平等的原告地位，再解决这种民、行融合的诉讼就会变得简单，具体的程序流程和制度架构还需要未来我们做进一步的探索。

第4章  研究成果与结论

      试点以来的探索为我国设立行政公益诉讼制度提供了重要的经验和良好的基础，在现今制度确立的基础上，我们要矢志不渝的优化和发展这项新制度。当然我们也要看到新制度的不足，虽然法律层面有了依据，但是行政诉讼的内在深意，以及管辖、受案范围、原告资格模式、证据、审理程序等诸多方面，跟行政公益诉讼在融合贯通方面还存在具体的问题和矛盾，需要我们在未来长期的发展历程中，不断投入精力，逐一解决实践过程中出现的系列问题，并应将其作为一个长期发展规划内容来推进。

      笔者理论知识有限，社会经验不足，本篇文章分析可能存在片面和浅显的缺陷。希冀通过这篇文章可以给行政公益诉讼问题研究提供一点点动力，给新制度的构建助益。