建工领域“背靠背”条款的效力认定

　　裁判要旨

　　“背靠背”条款常见于建设工程施工合同纠纷案件中，指合同中负有付款义务的一方在合同中约定，以其与第三人合同中获得有关款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款。对于“背靠背”条款的效力认定，应结合建设工程施工及分包合同的效力加以分析：若合同有效，应认定“背靠背”条款有效；若合同无效，应认定“背靠背”条款无效。

　　基本案情

　　原告罗某诉称：2020年4月，被告将“某村通户道路硬化提升项目”公开招标，山东某建设工程有限公司中标后，与被告签订《建设工程施工合同》。双方在合同第2条“工程内容及价格”中约定：喷洒乳化沥青粘层、铺设4cmAC-13沥青混凝土面层，综合单价63元/㎡；工程量结算以实际测量为准。第3条“付款方式”约定：工程完付款50%，第二年付款30%，剩余第三年付清。山东某建设工程有限公司将案涉工程施工完毕并交付被告使用，双方确认AC-13沥青罩面工程量为3 834㎡，按照63元/㎡计算，工程造价241 542元。2022年9月12日，山东某建设工程有限公司与原告签订《债权转让协议》，将其对被告享有的案涉《建设施工合同》项下的主从债权全部转让给原告，并将债权转让事宜书面通知了被告。请求：1、判决被告支付原告工程款241 542元，赔偿原告经济损失（以欠款241 542元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率为基础再上浮50%为标准，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。

　　被告某村委会辩称：案涉工程未经验收和审计，按照政策要求村委会只负担每平方米20元的费用，其余的由区政府和镇政府予以补贴，上述款项未到位。

　　淄博市临淄区人民法院经审理查明：2020年2月21日，某镇政府的《某镇农村通户道路硬化提升和村庄绿化工程实施意见》一、（二）规定各村实施通户道路硬化提升工程需按照20元每平方米标准自筹资金，在3月1日前将该款项存入镇经管站专户管理，工程余款享受上级补助政策。2020年4月29日，被告将“某村通户道路硬化提升工程”公开招标，山东某建设工程有限公司中标。双方签订了《建设工程施工合同》，第二条“工程内容及价格”中约定：喷洒乳化沥青粘层、铺设4cmAC-13沥青混凝土面层，综合单价63元/㎡；工程量结算以实际测量为准。第3条“付款方式”约定：工程完付款50%，第二年付款30%，剩余第三年付清。在《工程量确认单》中，确认某村AC-13沥青罩面工程量为3 834㎡，按照合同约定单价计算，工程造价为63元/㎡*3 834㎡=241 542元。2022年9月12日，山东某建设工程有限公司将该债权书面转让与原告。原告向被告主张债权时，《建设工程施工合同》中手写注明“每次付款按政府补助下拨为准”。经庭后调查，案涉工程已实际投入使用，案涉工程的补助款并未拨付。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院一审判决：一、被告某村委会于本判决生效后支付原告罗某工程款76 680元，并赔偿经济损失（以欠款76 680元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利标准，自2022年10月16日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。宣判后，某村委会向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院二审调解：一、被上诉人某村委会欠上诉人罗某工程款241 542元，于2023年6月20日前支付76 680元，余款164 862元根据政府补助款拨付到位的数额并于到位之日起三十日内付清（每次付款之前上诉人罗某应将相应数额的发票开给被上诉人某村委会），若逾期未付，则上诉人有权就剩余未付全部款项提前申请法院强制执行；二、被上诉人某村委会于2023年6月20日前向某镇政府人民政府提交“某村通户道路硬化提升项目”验收申请； 三、上述第一项依约履行，双方当事人就案涉纠纷全部处理完毕，再无争议。

　　案例解读

　　本案涉及建设工程施工合同纠纷案件中“背靠背”条款的理解与适用。

　　一、“背靠背”条款的性质认定

　　“背靠背”条款表现为：承包人按照建设单位支付进度款、在建设单位资金到账后按比例支付、以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款。一种观点认为：承包人与分包人约定的“背靠背”条款一般属于将来发生的确定事实，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。因此，认为“背靠背”条款系附期限的民事法律行为。

　　另一种观点认为，承包人与分包人之间签订的建设工程分包合同中对于付款期限的约定系将来发生的事实，但双方之间系以发包人向承包人付款为前提，符合《民法典》第一百五十八条，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。因此，认为“背靠背”条款系附条件的民事法律行为。

　　还有观点认为，“背靠背”条款中对于付款期限的约定系约定不明，应按照《民法典》第五百一十一条第四项，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”，即分包人可以随时向承包人主张要求付款。

　　二、“背靠背”条款的效力认定

　　关于“背靠背”条款的效力认定，审判实务中亦存在不同的观点。一种观点认为，建设工程分包合同系承包人与分包人之间签订，建设工程分包合同应遵循“合同相对性”的原则，发包人并非合同的“相对方”，以发包人向承包人付款作为建设工程分包合同的付款前提，违反了“合同相对性”原则，这种约定对于分包人来说明显显失公平，且“背靠背”条款的约定属于将承包人的主要义务加以排除，应属“格式条款”，约定无效，“背靠背”条款应认定为无效。

　　另一种观点认为，“背靠背”条款的出现，体现了商事交易主体的当事人对建设工程领域对于资金风险判断达成的共识，体现了承包人与分包人之间的意思自治，且该条款的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。

　　三、司法实务中“背靠背”条款的裁判规则

　　关于“背靠背”条款的性质认定，不能简单地理解为附条件或者附期限的民事法律行为，《民法典》第一百五十八条、第一百六十条规定的附条件或者附期限的民事法律行为是以合同生效作为前提，而“背靠背”条款系承包人与分包人之间的意思自治，系双方之间对付款义务的自行约定，该项条款是双方对“履行条件”的约定，该条款本身并不涉及效力认定的问题。因此，对于“背靠背”条款的约定是否有效，应结合承包人与分包人之间签订的建设工程施工分包合同的效力，进而确认该条款的效力。

　　1.分包合同有效，“背靠背”条款应认定为有效。

　　例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

　　因此，在分包合同有效的前提之下，“背靠背”条款是承包人与分包方平等民事主体之间意思自治的结果，基于“利益共享、风险共担”考量，“背靠背”条款也具有一定合理性，并且不存在合同无效的情形时，对双方均具有法律约束力。此时，需要对承包人是否“怠于行使权利”进行严格审查，若承包人主张发包人实际付款晚于其与分包人之间的分包合同约定的，应由承包人针对其与发包人之间的结算和付款等事实进行举证。若承包人不能提供证据或者其提供的证据不足以证明其主张的，例如承包人存在拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向发包人主张工程款等情形的，应按照《民法典》第一百五十九条：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。此种情况即可视为“背靠背”条款中的付款条件已经成就。

　　2.分包合同无效，“背靠背”条款应认定为无效。

　　《民法典》第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。那么，“背靠背”条款是否符合《民法典》第五百零七条规定的争议解决方式？参照《中华人民共和国合同法释义》中对该条文的解释，其认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款及法律适用条款，“背靠背”条款是承包人与分包人之间对付款条件的约定，并不能适用《民法典》第五百零七条的规定的情形。因此，当分包合同无效时，“背靠背”条款自然归于无效。

　　根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但“背靠背”条款不属于《民法典》第七百九十三条规定的“工程价款”，当合同无效，“背靠背”条款亦被认为为无效后，不能参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。但参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称《指导意见》）第11条：非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。《指导意见》指出了“承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求”，因此，在“背靠背”条款被认定无效后，可参照适用《指导意见》中的有关规定，审查承包人与发包人之间是否进行结算，将其作为前提条件，进而由分包人向承包人主张权利。

　　具体到本案，山东某建筑工程有限公司与被告某村委会签订《建设工程施工合同》，完成工程施工并交付使用。后山东某建筑工程有限公司将案涉《建设施工合同》项下的主从债权全部转让给原告罗某，并将债权转让事宜书面通知了被告某村委会，后原告罗某与被告某村委会协商，在《建设工程施工合同》中注明“每次付款按政府补助下拨为准”，因《建设工程施工合同》合法有效，对于“每次付款按政府补助下拨为准”的付款条件亦应认定为有效，且本案被告某村委会不存在拖延结算或怠于行使其到期债权致使原告罗某不能及时取得工程款的情形，此时应按照双方对于工程款付款条件的约定进行履行，故二审法院作出“被上诉人某村委会欠上诉人罗某工程款241 542元，于2023年6月20日前支付76 680元，余款164 862元根据政府补助款拨付到位的数额并于到位之日起三十日内付清”的调解意见。

　　相关法条

　　《中华人民共和国民法典》第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

　　《中华人民共和国民法典》第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　《中华人民共和国民法典》第一百六十条 民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

　　《中华人民共和国民法典》第五百零七条 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

　　《中华人民共和国民法典》第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

　　《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条  分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

　　《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

　　一审独任审判员：陈乃富  书记员：冯昕宇

　　二审独任审判员：张文革

　　法官助理：周树学  书记员：李  飞

　　编写人：淄博市中级人民法院 张文革

　　淄博市临淄区人民法院 刘 程

　　法官简介

　　张文革，淄博市中级人民法院速裁团队一级法官。

　　刘程，淄博市临淄区人民法院稷下人民法庭五级法官助理。